30% regeling niet aangevraagd bij vorige werkgever

Indien de 30% regeling niet is aangevraagd bij de vorige werkgever maar destijds wel werd voldaan aan de voorwaarden, dan kan de regeling alsnog worden aangevraagd bij de nieuwe werkgever voor de resterende maanden van de vijfjaarstermijn.

Rechtbank Noord-Holland – 4 juli 2022

Feiten

Belanghebbende is geboren in 1986 en heeft de Amerikaanse nationaliteit. Zij staat vanaf 3 juni 2019 onafgebroken als inwoner van Nederland ingeschreven in de gemeentelijke basisadministratie.

Belanghebbende was van augustus 2019 tot juli 2020 (de aanvang van het dienstverband bij Werkgever 3) naar de omstandigheden beoordeeld, fiscaal inwoner van Denemarken.

Belanghebbende is van 17 juni 2019 tot en met 9 juli 2019 tewerkgesteld door Werkgever 1 in Nederland. Een verzoek tot toepassing van de 30%-bewijsregeling namens haar en Werkgever 1 is door de belastingdienst op 18 november 2019 buiten behandeling gesteld wegens het ontbreken van stukken en het uitblijven van een reactie hierop.

Op 28 oktober 2019 heeft belanghebbende een arbeidsovereenkomst getekend met Werkgever 2. Uiteindelijk is zij niet gaan werken bij Werkgever 2 vanwege de beperkte uren die ze bij deze werkgever kon werken.

Belanghebbende heeft op 15 juni 2020 een arbeidsovereenkomst getekend met Werkgever 3. De tewerkstelling bij Werkgever 3 is op 15 juli 2020 aangevangen en zij is vanaf 1 februari 2021 vrijgesteld voor werkzaamheden voor Werkgever 3. Naar aanleiding van een arbeidsconflict heeft deze werkgever met belanghebbende een vaststellingsovereenkomst gesloten waarbij is overeengekomen dat zij per 1 februari 2021 niet meer bij hen werkzaam is en doorbetaling van loon krijgt tot en met 14 juli 2021. Werkgever 3 en belanghebbende hebben geen verzoek ingediend tot toepassing van de 30%-bewijsregeling.

Op 27 januari 2021 heeft belanghebbende een arbeidsovereenkomst getekend met Werkgever 4. De tewerkstelling bij Werkgever 4 is aangevangen op 1 maart 2021 en beëindigd op 31 juli 2021. Op 8 maart 2021 heeft de belastingdienst een verzoek tot toepassing van de 30%-bewijsregeling namens belanghebbende en Werkgever 4 ontvangen, waarbij belanghebbende heeft aangegeven dat zij eerder vanaf 1 juni 2019 tot 1 augustus 2019 en vanaf 1 juli 2020 in Nederland heeft verbleven.

Na correspondentie tussen belanghebbende en de belastingdienst heeft de belastingdienst bij beschikking met dagtekening 2 augustus 2021 het verzoek tot toepassing van de 30%-bewijsregeling afgewezen, omdat belanghebbende onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij vanuit het buitenland is aangeworven. Nadien heeft de belastingdienst op 17 augustus 2021 nadere informatie van belanghebbende ontvangen, welke zij heeft aangemerkt als een bezwaar tegen de afwijzende beschikking.

Geschil

In geschil is de vraag of belanghebbende recht heeft op toepassing van de 30%-regeling. Meer specifiek is in geschil of zij kan worden aangemerkt als een ingekomen werknemer bij aanvang van haar tewerkstelling bij Werkgever 4. Niet meer in geschil is dat zij niet woonachtig was in Nederland bij aanvang van haar tewerkstelling bij Werkgever 3 en dat zij beschikt over een specifieke deskundigheid.

Belanghebbende stelt zich kortgezegd op het standpunt dat zij recht heeft op toepassing van de 30%-regeling, omdat zij kwalificeert als ingekomen werknemer die uit een ander land is aangeworven bij aanvang van de tewerkstelling bij Werkgever 4. Belanghebbende stelt dat zij bij haar vorige werkgever (Werkgever 3) eveneens voldeed aan de voorwaarden van de 30%-regeling waardoor zij met toepassing van artikel 10ed van het UBLB 1965 (wisseling van werkgever) de 30%-regeling kan toepassen bij haar dienstbetrekking bij Werkgever 4. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep en vernietiging van de uitspraak op bezwaar.

De belastingdienst stelt zich op het standpunt dat belanghebbende geen recht heeft op toepassing van de 30%-regeling. Belanghebbende kwalificeert volgens de belastingdienst niet als ingekomen werknemer bij aanvang van de tewerkstelling bij Werkgever 4, omdat zij bij het tekenen van de arbeidsovereenkomst bij Werkgever 4 reeds woonachtig en werkzaam was in Nederland. Artikel 10ed van het UBLB 1965 is naar de mening van de belastingdienst niet van toepassing aangezien er geen sprake is van wisseling van inhoudingsplichtige nu belanghebbende ten tijde van het tekenen van de dienstbetrekking bij Werkgever 4 nog in dienst was bij Werkgever 3. De belastingdienst concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

Beoordeling van het geschil

Kwalificeert eiseres als een ingekomen werknemer?

Onder bepaalde voorwaarden zijn vergoedingen die een inhoudingsplichtige aan een werknemer verstrekt ter zake van extra kosten van tijdelijk verblijf buiten het land van herkomst tot ten hoogste 30% van het loon en de vergoeding voor extraterritoriale kosten als vrije vergoeding aan te merken. In artikel 10ea van het UBLB 1965 is de zogenoemde bewijsregel opgenomen, die – ten aanzien van ingekomen werknemers – vereenvoudigd weergegeven, inhoudt dat vergoedingen tot 30% van het loon en de vergoeding van extraterritoriale kosten gedurende een bepaalde periode worden geacht vergoedingen van extraterritoriale kosten te zijn.

Onder een ingekomen werknemer wordt verstaan: een door een inhoudingsplichtige uit een ander land aangeworven werknemer met een specifieke deskundigheid die op de Nederlandse arbeidsmarkt niet of schaars aanwezig is.

Uit de arresten van Hoge Raad 28 april, ECLI:NL:HR:2006:AW4057 en Hoge Raad 24 oktober 2008, ECLI:NL:PHR:2008:BD3167 volgt dat voor het antwoord op de vraag of een werknemer uit een ander land is aangeworven, beslissend is of de werkgever met de werknemer een arbeidsovereenkomst is aangegaan op een moment waarop de werknemer haar woonplaats buiten Nederland had en niet – anders dan in situaties als opleiding of stage – in Nederland werkzaam was. In het geval een ingekomen werknemer op een later moment een andere werkgever krijgt, is in beginsel derhalve niet (meer) sprake van aanwerving uit een ander land.

Het Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 23 augustus 2013, nr. DGB 2013/70 luidt, voor zover van belang, als volgt:

‘‘Vraag 27
Een inkomende werknemer werkt één dag in de week als wetenschappelijk onderzoeker bij een instelling als genoemd in artikel 10eb, derde lid van het UBLB. Op grond hiervan wordt hij aangemerkt als een werknemer met specifieke deskundigheid. Zijn loon bij deze instelling bedraagt op jaarbasis € 5.000. Deze werknemer accepteert, nadat hij vijf maanden in Nederland werkt, daarnaast een tweede dienstbetrekking bij een andere inhoudingsplichtige. Bij deze werkgever ontvangt hij een fiscaal jaarloon van € 20.000. Komt hij ook bij deze andere inhoudingsplichtige in aanmerking voor de toepassing van de bewijsregel?

Antwoord
Nee, voor de dienstbetrekking bij de nieuwe inhoudingsplichtige is hij niet uit het buitenland geworven. De werknemer is voor die tweede dienstbetrekking geen ingekomen werknemer.’’

Voor zover eiseres alsnog in beroep komt tegen het buiten behandeling stellen van haar verzoek tot toepassen van de 30%-bewijsregel met betrekking tot haar tewerkstelling bij Werkgever 1 in 2019 stuit dit er op af dat de belastingdienst op 18 november 2019 dit verzoek buiten behandeling heeft gesteld en hiertegen door belanghebbende of haar werkgever geen (tijdig) bezwaar is gemaakt.

Vaststaat dat belanghebbende op 27 januari 2021 de arbeidsovereenkomst heeft getekend met Werkgever 4 en op dat moment reeds woonachtig en werkzaam was in Nederland. Naar het oordeel van de rechtbank kwalificeert belanghebbende derhalve op het moment van aangaan van de arbeidsovereenkomst met Werkgever 4 niet meer als een ingekomen werknemer in de zin van artikel 10e, tweede lid, onderdeel b, van het UBLB 1965.

De vraag die resteert of eiseres zich kan beroepen op een wisseling van de inhoudingsplichtige (van Werkgever 3 naar Werkgever 4) zodat de 30%-regeling bij Werkgever 4 van toepassing is op grond van artikel 10ed van het UBLB 1965. Door de belastingdienst is niet betwist dat belanghebbende – zo de 30%-bewijsregel zou zijn aangevraagd door haar en Werkgever 3 – deze zou zijn toegekend voor dat dienstverband.

Is er sprake van een wisseling van inhoudingsplichtige?

Op grond van artikel 10ed van de Wet LB 1965 blijft indien een ingekomen werknemer tijdens de looptijd van de 30%-regel een andere inhoudingsplichtige krijgt op gezamenlijk verzoek van de werknemer en de nieuwe inhoudingsplichtige de 30%-regel gedurende de resterende looptijd van toepassing, mits de periode tussen het einde van de tewerkstelling door de oude inhoudingsplichtige en de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst met de nieuwe inhoudingsplichtige niet langer is dan drie maanden. Tussen partijen is niet in geschil dat op grond van geldend beleid de 30%-regeling bij de nieuwe inhoudingsplichtige ook kan worden toegepast indien na een verandering van de dienstbetrekking blijkt dat aan de geldende voorwaarden wordt voldaan en bij de vorige inhoudingsplichtige geen gebruik van de regeling is gemaakt.

Blijkens de Nota van toelichting bij laatst vermelde bepaling (Stb. 2000, 640, p. 23) strekt het slot van – thans – artikel 10ed, eerste lid, van het UBLB 1965 ertoe buiten discussie te stellen dat aan het vereiste van schaarse specifieke deskundigheid van de werknemer niet meer kan worden voldaan bij overschrijding van een termijn van drie maanden tussen het einde van de tewerkstelling door de oude inhoudingsplichtige en de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst met de nieuwe inhoudingsplichtige (vgl. Hoge Raad 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:634 en Hoge Raad 29 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:116).

Vaststaat dat de tewerkstelling bij Werkgever 3 is aangevangen op 15 juli 2020, belanghebbende – na het ontstaan van een arbeidsconflict – vanaf 1 februari 2021 is vrijgesteld van werkzaamheden voor Werkgever 3, zij op 27 januari 2021 een arbeidsovereenkomst met Werkgever 4 is overeengekomen en vanaf 1 maart 2021 voor deze werkgever werkzaamheden is gaan verrichten. Vast staat eveneens dat voor de dienstbetrekking bij Werkgever 3 voldaan werd aan de eisen voor toepassing van de 30%-regeling en dat voor die dienstbetrekking geen gebruik gemaakt is van de regeling.

Nu eiseres doende was haar arbeidsovereenkomst met Werkgever 3 te beëindigen op het moment van tekenen van de arbeidsovereenkomst met Werkgever 4 en per 1 maart 2021 werkzaamheden is gaan verrichten voor deze werkgever, is de rechtbank van oordeel dat zij op grond van artikel 10ed, eerste lid, van het UBLB 1965 aanspraak kan maken op toepassing van de 30%-regeling bij deze werkgever vanaf 1 maart 2021 tot en met 31 augustus 2021. Dat de dienstbetrekking bij Werkgever 3 nog niet was beëindigd op het moment van tekenen van de arbeidsovereenkomst bij Werkgever 4 doet daar in het licht van doel en strekking van deze bepaling zoals blijkt uit de nota van toelichting niet aan af.

Beslissing

De rechtbank:

• verklaart het beroep gegrond;
• vernietigt de uitspraak op bezwaar;
• bepaalt dat eiseres voor de periode 1 maart 2021 tot en met 31 augustus 2021 aanspraak kan maken op toepassing van de 30%-bewijsregel.